近年来，陪同着我国都会化进程的深入，房地产建筑行业获得了长足的生长，房地产行业也成为海内盈利最丰的行业之一。但基于资本的逐利性，没有完整房地产建筑资质的企业都想从中分得一杯羹。部分有相应资质的施工主体拥有工程项目但无法亲自加入每个工程的施工，而部分缺乏施人为质的主体有足够劳动力但缺少时机，因此在我国的房地产行业爆发了奇特的挂靠施工的问题，即无资质的主体挂靠于有资质施工主体名下成为实际施工人，借用其相关证照资质完成工程施工。本文从执法实务的案例入手，结合审判中对实际施工人身份的界定看法进行梳理剖析。
际施（一）建设工程司法解释：“实际施工人”由来
“实际施工人”这一看法首次泛起于《最高人民法院关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）中：
第1条第2项划定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工条约无效 ；
第4条划定“承包人不法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工条约的行为无效。人民法院可以凭据民法通则第一百三十四条划定，收缴当事人已经取得的不法所得” ；
第25条划定“因建设工程质量爆发争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为配合被告提起诉讼” ；
第26条划定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款规模内对实际施工人担卖力任。”
第1条表述条约因借用资质、实际施工人介入等导致无效的情形 ；
第4条表述此种情形进入诉讼程序后法院的应对原则 ；
第25条表述因此爆发纠纷后发包人的救济途径 ；
第26条则着重对实际施工人的权益明确救济� ；さ姆椒�。
由于实际施工人总陪同条约无效泛起，而条约法中亦有对正当施工人的看法表述，对此，最高人民法院民一庭在《最高人民法院建设工程施工条约司法解释的理解与适用》亦明确，《建设工程司法解释》使用“实际施工人”的表述方法，是为区别于正当“施工人”看法，在该解释第4条、第25条和第26条中使用了“实际施工人”的看法，该三处均指无效条约的承包人，如转包人、违法分包条约的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工条约的承包人。简言之，施工人为有效条约主体，实际施工人为无效条约之外的第三方主体。
（二）北京高院司法解释：实际施工人规模界定
虽然江苏、广东、浙江等地高院宣布的解释文件涉及到实际施工人，但对其内涵规模均未进一步明确。仅《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工条约纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条对实际施工人的规模作出明确划定，即《建设工程司法解释》中表述的“实际施工人”是指无效建设工程施工条约的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包条约的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人) ；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、质料和劳力进行工程施工的法人、不法人企业、个人合资、包领班等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《建设工程司法解释》第二十六条第二款的适用规模。关于不属于前述规模确当事人依据该划定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
北京高院对“实际施工人”的规模作出了限缩解释。所谓限缩解释，即为贯彻立法宗旨，将执法条文的文义所涵盖的类型，排除于执法条文的使用规模之外。由于《建设工程司法解释》第26条的划定在一定水平上突破了条约相对性，容易导致交易情况的不稳定以及部分主体恶意利用实际施工人制度获取不法利益，因此关于该条划定应审慎适用。北京高院对“实际施工人”的规模所作此种解释，将实际施工人制度所涵盖的类型，排除于《建设工程司法解释》划定的此类适用规模之外，制止在诉讼中滥用实际施工人看法与制度，肆意影响已生效条约执法关系简直定性，以期� ；じ飨喙氐笔氯说恼比ㄒ�。
（三）实际施工人的组成要件
1. 实际施工人属于独立于发包人与承包人之外的第三方主体。正常情形下，发包人与承包人签订建设工程施工条约，由承包人担负主体施工基础上依法对部分工程进行专业分包，但往往部分承包人出于种种因素将工程违法转包或分包给第三方主体进行施工，此时该第三方主体即为实际施工人。
2. 实际施工人为实际施工建设担负义务的主体。由于承包人承接工程并抽取部分治理用度后，便将与发包人签订的施工条约中约定的权利义务转让给第三方，由第三方完成条约目标工程项目的实际施工建设，第三方主体事实上担负了本应由承包人担负的施工责任与义务。因此，第三方主体可以作为施工任务的实际担负者，在有效履行条约义务的基础上，主张相应的权利。
3. 承包人与实际施工人所签订的施工条约因违反执法禁止性划定而无效。《建筑法》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处治理步伐（试行）》等执法划定不法转包、违法分包、借用资质（挂靠）等其他违法行为情形下签订的条约无效，这些划定属于强制性禁止性的执规律范。因此《建设工程司法解释》对实际施工人的划定往往陪同着条约无效同时泛起，这标明实际施工人与承包人所签订的无效条约亦是实际施工人保存的基础之一。
综上，要界定一个主体是否为实际施工人，应明确其在建设工程条约中所饰演的角色，是假借承包人名义签订并以承包人名义施工，亦或是由承包人承接之后再转包由其作为转承包人施工建设，实际施工人往往并非直接泛起在与发包人签订的条约中，实际施工人往往陪同着条约无效泛起。顾名思义，实际施工人即为实际担负无效建设工程条约承包方施工义务的第三方主体。建设工程条约虽然无效，但若实际施工人已依照条约约定有效履行了施工建设义务，亦应对其实际施工行为予以认可，其亦有权享有承包人相应的权利，要求相关主体支付工程价款等，从而维护自身正当权益。
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